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摘 要 判例制度逐渐被大陆法系国家所认可,判例的司法地位在大陆法系国家逐渐提高.本文以法国、德国、意大利、日本以及中国作为大陆法系国家的代表,分析各个国家司法活动中的判例地位,先前判决对法官的约束效力,讨论了大陆法系中案例向判例的转变,判例对司法公正不可替代的作用.

关 键 词 判例 司法公正 司法改革

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-003-02

历史证明不论是大陆法系,还是英美法系,判例在司法实践中都有不可替代的作用.随着社会的发展,科技的进步,经济的繁荣,逐渐迅猛变化的今天,在大陆法系国家的司法实践中越来越重视判例的作用,逐渐提高判例在司法活动中的地位,期以利用判例的约束力来消除“同案不同判”的司法现象,实现司法公正.

一、法国司法活动中判例的地位

法国是一个传统的成文法国家,影响世界的《拿破仑法典》就诞生在这个国家.著名的《人权宣言》之后,制定出宪法,将立法权和司法权分别教给了国民会议和法院.在宪法开篇明确指出“如果权力区分不确立,社会保障便不能存在.”法国民法典第五条规定“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决”为了保障人民的权利,为了避免封建社会时期立法司法合一法官专权的事情再度发生,法国将三权分立发挥到了极致,法律解释的权利都归为立法行为,法官只能按照成文法条进行审理案件,不能对法条进行自我分析进而解释法律.先前案例在这样的法律制度中有着极强的生命力,其作用是极其重要的:一是律师在出庭之前,总是会花费较多的时间寻找查阅以前的判例进行研究,以便在开庭时作为支持自己观点的证据,二是出庭时律师也会引用以前的案例来说服法官,支持自己的观点,引用案例的效果比用法律学说的效果更为有效,三是不仅律师在判例上下功夫,法官也一样,在开庭审理之前也是大量的翻阅判例汇编,并且认可律师用判例的引证.

虽然法律体系上没有明说,从其运行方式中可以看出来,它确实有一定的判例法性质:因为在开庭之前,法官和律师都重视先前判例,在开庭过程中律师对判例进行引证是有效的,法官对判例加以(有效)认可,这说明判例对法官起到了约束作用.


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法官之所以认可判例的效力,可能有三点原因:“一、先前判例的权威对法官有一定的影响,二、法官不愿意独立思考问题,三、如果案件被上诉,便于降低上级法院对自己判决撤销的可能性.”以上是孔祥俊先生的看法.我认为:由于法国宪法规定法官对法条没有解释权,所以法官不是不愿意“独立思考问题”而是不能“独立思考问题”,一进行思考就是对法律进行解释,就违法了、越权了.所以呢,最好的选择就是根据先例进行判决,又省心又不会违反宪法.这一点和英美法系的法官造法相差甚远.但是这种非正式的判例法形式确实为法国弥补了成文法的漏洞,解决了法条相抵触的尴尬.

二、德国司法活动中判例的地位

德国之所以是个成文法国家,是因为在历史上德国革命胜利并不彻底,依然有封建残余.近代德国继承了一部分专制集权的封建意识,所以在制定法律的时候也是从上到下严格按照,成为了一个标准的制定法国家.第二次世界大战结束以后,德国扫除了封建残余,法律制度才有所完善.

判例制度在德国的存在方式和法国不一样:一是联邦宪法法院能够以判决的方式否定法律,判决某条成文法规自始无效,并且这个判例对所有的法院均有约束力,二是同类案件,德国的基层法院判决一旦与高级法院的判决相背离时,当事人可以以此为由进行上诉,三是高等法院之间对同类案件判决相悖时,需要将案件事实交与联邦宪法法院进行备案.由此可见,德国虽然是贯彻成文法,但是制定了一系列的严格程序,避免下级法院违背上级法院的先例判决.而且联邦宪法法院可以创造新法律,废除旧的法律,这就完全符合普通法系的判例法制度形式了.


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三、意大利司法活动中判例的地位

意大利是个非常具有浪漫主义色彩的国家,作为欧洲大陆中心国之一,罗马法的发源地,它没有和法国、德国一起创建大陆法系,只是加入了大陆法系.在第二次世界大战之后,意大利根据自己的国情,建立独特的法律制度.作为大陆法系的加盟国,意大利不主张适用判例法制度,最高法院做出的判决目的是对法律进行司法解释,为了统一下级法院对法律的适用.

但是事与愿违,由于最高法院需要处理很多案件,“最高法院的判决对一般法律问题的解决越来越少,而对特定案件的法律法规适用问题越来越多”.由于个案问题逐渐增加,经常会对类似案件的看法不一致,同类案件有时会出现完全相反的判决结果.在意大利最高法院的判决对下级法院有指导的作用,于是律师和法官就把这些判决当作先前判例来使用,使用方法就是从最高法院的判决中总结出来具有普遍约束力的法律原则,套用在自己的案件中使用.所以在大部分案件中律师和法官只用研究最高法院判决的法

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四、日本司法活动中判例的地位

由于日本吸收了美国的判例法制度,在司法活动中判例的作用显而易见.作为一个根基为成文法的国家,它并没有明确先例判决对法官的约束力,但是在司法活动的运行中,也制定了严格的程序制度来提高先例判决的实际约束力:1.“关于宪法及其他法令适用的解释、意见与以前的最高法院的审判不同时”,规定必须在大法庭(由15名审判员构成)进行审判.这个程序直接确定了先例判决对小法庭的约束力,小法庭没有权利作出与先例判决中法律适用相悖的判决,一旦有这样的情况发生就必须转入大法庭来裁决.2.刑事诉讼法第405条第2项里提到“做出与最高的判例相反的判断时”,第3项里规定“没有最高裁判所的判例时,大审院或者上告裁判所之高等裁判所的判例、其法律施行后的控诉裁判所之高等裁判所相反的判断时”之作为上告理由规定(关于民事诉讼法,参照民事诉讼法第394条,民事诉讼法规则第48条).在这里确定了先例判决能够作为上诉理由,也使先例判决对法官产生了一定的约束力,因为当事人可以引用先例判决为理由来质疑法官的判决从而提起上诉.法官为了避免自己的判决中有过多的上诉案件,就需要重视判例,受判例约束.3.“最高裁判所的判例也可由大法庭变更.”这个情况也保证了先例判决的灵活性,当先例出现偏差的时候,不适用个案事实的时候就可以有大法庭进行审理形成新的先例判决.

由上面的介绍可看出,日本的成文法中有着判例制度的形式.利用先例判决维护法律的稳定性,在保证同案同判方面起到了积极作用,利用大法庭制度统一法律解释,使小法庭在法律使用上保持一致,先例判决对小法庭的约束力,使诉讼参与人对案件有了预测性,有效的提高了法律的可信度,有利于维护社会的稳定.

五、我国司法活动中判例的地位

(一)天津高级人民法院“民事判例指导”的试行

于2002年10月天津市高级人民法院在不违反当前政治体制和法律制度的前提下制定了一个《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》并进行实践,该意见借鉴了西方法律制度中的一些法律方法,目的是适应社会进步和经济发展实现同案件同判决,期望达到群众对司法公正的要求.在该意见中首先规定了“判例具有指导性,不具有规定性.”这条规定直接确定了判例的性质和地位,仅仅是对法官的指导,在法官对同类案件概念模糊,无法做出明确判决时起参考所用.这就意味着判例对法官没有约束性,如果法官思路清晰对法律法规认识透彻完全可以做出自己的判决,不用参照先例判决.但是后面规定“如果对案情相同或相似的案件等高级法院以供进一步研究.”由此可以看出,法官在相同案件中判决应该遵从判例的指导,如果不接受指导就必须受到高级法院的“考核”,如果未通过考核就会定为“错案”影响该法官的成绩.这本质上和西方判例制度差别并不大,在实践过程中判例指导起到的是司法解释和批复的作用,但是比司法解释和批复更有普遍意义,更直观、更快捷.它对法官具有一定程度的约束力,因为如果法官不愿意上级法院审核自己的案件就必须服从指导.

天津的判例指导是由高级人民法院向下级人民法院收集有争议、有概念模糊问题的判决,然后从所有的判决中选出最合理的,最能被公众接受的判决作为判例指导.基层法院和中级法院发现或遇到新型案件、概念模糊案件可以主动提交至高级法院,通过审核形成以后的指导判例.能够定为指导判例的判决必须是常见的案件,法官自由裁量权较大时不易把握的案件,法律法规所涉及概念不确定的案件,判决结果能被公众认可,得到审判委员会的肯定,在概念不明确时法律原则运用合理,裁量适度有统一同类案件判决的价值.

(二)中原区“先例判决”的试行

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与天津市高级法院“判例指导”不同的是,中原区“先例判决”是由基层法院开始试行的,等级低范围小,但对司法建设是有一定作用的.先例判决和判例指导一样都是借鉴判例法制度里面的优点,(有目的地对我国现行法律制度进行补充.通过一系列步骤制定的“先例”对以后审理同类案件时的判决具有约束力,实现司法公正.中原区法院审判委员会确定的“先例判决”对该院以后所遇到的同类案件有约束力,“没有正当理由不参照先例判决造成裁判错误的,依照《人民法院违法审判责任追究办法》及该院的《关于干部管理工作的若干规定》,追究相关人员责任.”当法官遇到雷同案件时需要按照先例判决做出裁定,并且可以援引判案理由,如果当庭法官认为有特殊之处不便于引用先例判决,必须报请审判委员会批准.

先例判决在归类编订的同时进行了事实分析,明确指出证据的认定,法律法规的使用等有争议的地方,以及案件的判决理由进行详细的阐述作为“裁判要旨”,法官在接到类似案件的时候就可以拿先例做参照,对比当前案件的争议点是否相同,如果全部相同或者局部相同就需要引用先例的判决结论.在其他诉讼参与人看到先例判决之后,也可以对照当前案件,预测判决结果,采取合理措施:是和解还是继续诉讼.

当确定了“先例”判决之后,由调查研究工作室加以归类、编订成册、上传公布在公共网络中,便于市民及相关案件诉讼参与人浏览查看.编辑成册的“先例判决”供当事人翻阅,把司法判决晒到了阳光下,使其变成看得见,预测得到,变成透明化.以往不论是原告还是被告在判决书下来之前心里都七上八下不知道自己会拿到什么样的判决,总是担心司法不公正,担心对方贿赂法官.此先例判决一出,中原区法院实现了同案同判的司法正义,树立了司法权威也维护了司法形象,降低了审判成本提高了审判效率同时减少了司法资源的浪费.

综上所述,大陆法系国家的制定法体系,因为过于强调法律的稳定性、权威性、可预测性,使法律丧失了灵活性、社会的适应性.由于当前的科技发展带动经济迅猛发展,制定法明显无法适应当前社会.本文通过对数个大陆法系国家对判例的运用情况加以分析,认为提高判例在司法活动中的地位,提高判例对法官的约束力,能够有效的统一司法审判,完善现行法律,实现同案同判的目的.

注释:

①史彤彪.法国大革命前期的三权分立.北京行政学院学报.2005(6).第63页.

②③④⑤⑧⑨孔祥俊.司法理念与裁判方法.法律出版社.2005年版.第293页,第294页.

⑥⑦何勤华.意大利法律发达史.法律出版社.2006年版.第3页.

⑩李经纲.提高审判质量树立司法权威――天津试行民商事判例指导.人民法院报.2002年10月17日.第1版.

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