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我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种:和解、调解、仲裁和诉讼.前三种可概括为非诉讼纠纷解决机制,国外称其为替代性纠纷解决机制(简称ADR).替代性纠纷解决机制是一种开放的、发展的体系,对新颖的民事纠纷的处理具有较强的适应性.法律谈判是替代性纠纷解决机制的一种.

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一、法律谈判概念及特点

法律谈判是指由律师作为当事人的谈判律师参加谈判,运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后,借助律师技能(如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、****技能等)和谈判技巧实施的庭外博弈.沟通和妥协贯穿其间,整个过程既有合作也有竞争,以争取庭外和解为最终目的.这是目前为止关于法律谈判的较为全面的定义.法律谈判有别于一般的纠纷解决方式:(1)法律谈判是一种非规范性的纠纷解决方式.它也没有严格的程序和模式,完全是双方当事人自主选择的一种对话与交流的过程和交涉形式.(2)法律谈判的参与者只有双方当事人,没有第三方.(3)法律谈判是一个自主选择的过程,必须建立在双方当事人自愿的基础上,完全尊重当事人的意志自由.

二、法律谈判所蕴含的法理依据

1、意思自治――法律谈判的理论基础.美国纽约谈判学会会长、国际知名律师尼尔伦伯格在《谈判的基本原理》中写道:“谈判是人们为了改变相互关系而交换观点,为了取得一致而磋商协议.”法律谈判是基于法律的谈判.谈判双方在法律允许的范围内,运用专业的说理艺术进行文明、理性的对抗.在谈判过程中,谈判双方的主体意志,沟通和协商的方式,交付和执行的方式都是自由的.因此,意思自治是法律谈判不可或缺的理论基础和首要条件.

2、私立救济――纠纷解决的优势体现.私立救济是指当事人在认为自身的权利和利益遭受侵害时,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决过程的情况下,不通过法定机关和法定程序,而依靠自身和私人的力量,实现纠纷的解决,包括强制和交涉.法律谈判是一种典型的私立救济,当事人自主选择救济方式,没有第三方担任协调人.“与有中立的第三方介入的方法相比,谈判拥有允许当事人自行控制谈判的进程和结果的优势”.

3、谈判结果的契约性――得以遵守和执行的理论基础.在谈判过程中,双方自主选择适用规则与法律,这种选择具有约束力,谈判双方必须遵守约定的规则.一旦达成协议,就产生类似合同的强制执行力.正是基于这种契约理论,谈判的结果才得以真正的遵守与执行.

三、法律谈判在实践中的应用

(一)民事领域

在我国虽然法律谈判没有明确地作为一项单独的理论和制度来研究和运用,但在各个案件解决的过程中却自然而然地运用着.一般的民事案件中当事人不诉诸法律,而是双方之间交涉,或者请一位律师代表他与对方交涉;又或者在进入司法程序之后,一方撤诉和解,双方当事人自己或者通过律师进行达成协议的庭外交涉和谈判都是法律谈判的运用.

(二)刑事领域

刑事案件中的“辩诉交易”,在某种程度上就是法律谈判在刑事领域的应用.辩诉交易(pleabargain),指在法官开庭审理之前,处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商,以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件,换取被告人的认罪答辩(pleaofGuilty).牡丹江铁路运输法院就孟广虎故意伤害案的审结,是中国刑事司法领域“辩诉交易”第一案.这个案件在国内刑事司法领域备受关注,为辩诉交易在国内的运用提供了现实的例证.该案中由于完全定罪和取证困难,检察官运用自由裁量权,与被告人之间的交涉量刑,最终通过与法官的交涉决定定罪.由此看出,无论

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是在民事领域还是刑事领域,法律谈判都在被逐渐地运用.随着社会的发展和经济的进步,法律谈判必将被更广泛的推广.

四、法律谈判的现实意义

我国当前各类法律纠纷总量较大,仅通过法院、仲裁等力量不足以应对,特别是在纠纷的解决过程中存在各机构未能统一协调、程序上亦未能良性衔接的问题.而引入法律谈判作为纠纷解决机制则能灵活的弥补这一功能缺失.法律谈判可以使许多民事纠纷以及轻微刑事案件不必通过诉讼程序,纠纷双方当事人借助谈判律师的帮助使纠纷顺利圆满的解决,这在很大程度上减轻了司法机关的负担.

(作者单位:中国政法大学)


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